Dom från EU-domstolen banar väg för idéburen välfärd i Sverige
EU-domstolen dom i mål C-436/20 Asade möjliggör för regeringen att reservera rätten att delta i upphandlingar av vissa välfärdstjänster till idéburna organisationer.
Den 2 juni i år sa riksdagen ja till regeringens förslag om en ändring av de svenska upphandlingsreglerna som underlättar möjligheten till idéburen välfärd. Den nya lagstiftningen, som träder i kraft 1 januari 2023, innebär dels att idéburna organisationer i offentligt finansierad verksamhet kommer kunna registrera sig i ett särskilt register, dels att myndigheter kan välja att bara tillåta idéburna organisationer att delta vid upphandling av vissa välfärdstjänster och därmed, rent faktiskt, exkludera vinstdrivna företag från att delta i upphandlingen.[1]
Regeringens förslag har mött mycket kritik, bl.a. från Svenskt näringsliv, Konkurrensverket och Kommerskollegium, som alla ifrågasatt om förslaget var förenligt med EU:s funktionsfördrag och i synnerhet artikel 77 i EU:s upphandlingsdirektiv[2]. Enligt bestämmelsen är möjligheten för att reservera kontrakt mycket snäv och tillåts endast för ett begränsat antal sociala tjänster och enbart till vissa organisationer. En sådan organisation ska ha ett syfte som motsvarar tjänsten, återinvestera vinsten för att uppnå̊ detta syfte samt ha en lednings- och ägarstruktur som grundas på̊ personalens ägande eller deltagande. Dessutom får löptiden för ett sådant kontrakt inte överstiga tre år.
Enligt den nya lagen ska upphandlingar dock kunna reserveras för idéburna organisationer under förutsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsättningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet. Det vill säga, regeringen föreslår en mycket mindre strikt regel än vad som följer av artikel 77 i upphandlingsdirektivet. Regeringens position har varit att förslaget ändå är förenligt med EU-rätten eftersom man ansett att bestämmelsen i upphandlingsdirektivet inte är uttömmande och att medlemsstaterna har rätt att reservera upphandlingar på fler sätt än vad som följer av bestämmelsen.
Samtidigt medgav regeringen i propositionen att rättsläget var något oklart och även Lagrådet lyfte fram i sitt yttrande att regeringens EU-rättsliga analys kunde ifrågasättas. Enligt Lagrådet var frågan dock något för EU-domstolen att besvara och såg därför inte någon anledning att avstyrka förslaget. Man kan tolka både regeringens och lagrådets argumentation resonemang som att man inte helt säkert visste, men att man inte vill avstå från den nya lagstiftningen förrän EU-domstolen har uttalat sig om huruvida den är tillåten. Detta har EU-domstolen nu gjort i målet C-346/20 Asade och domen är en stor framgång för både regeringen och det svenska civilsamhället.
Målet hänfördes från den autonoma regionen Valencias överdomstol och gällde lokal valenciansk bestämmelse. Den huvudsakliga kretsade kring om det är förenligt med EU-rätten att utesluta vinstdrivna företag från vissa upphandlingar av sociala tjänster, till förmån för organisationer som inte är vinstdrivna, dvs. civilsamhälles organisationer, i andra situationer än de som omfattas av artikel 77 i upphandlingsdirektivet. EU-domstolen fick därmed möjlighet att uttala sig om samma fråga som berörts i den svenska diskussionen kring den nya upphandlingslagstiftningen.
Enligt EU-domstolen är det förenligt med EU-rätten att reservera upphandlingar på ett sådant sätt under förutsättning att avtalen uppnår målen om solidaritet och budgetmässig effektivitet, vilket enligt EU-domstolen betyder att de sociala tjänsterna som tillhandahålls ska erbjudas i princip kostnadsfritt till alla enskilda individer som omfattas av avtalets målgrupp och att ersättningen till utövaren endast får täcka de rörliga, fasta och konstanta kostnader som uppstår för att tillhandahålla den aktuella sociala tjänsten till de berörda.[3] Med andra ord, om de kriterierna uppfylls kan man reservera en upphandling åt idéburna organisationer som inte uppfyller de strikta kriterierna i artikel 77 i upphandlingsdirektivet.
Vår kommentar
EU-domstolens dom innebär en stor framgång både för regeringen och för idéburna aktörer som tillhandahåller välfärdstjänster. Om EU-domstolen hade kommit fram till att den aktuella spanska bestämmelsen inte var förenlig med EU-rätten så hade det funnits stor risk den nya lagen, som ska träda i kraft 1 januari 2023, inte hade kunnat genomföras. Tvärtom bekräftar EU-domstolen nu istället regeringens syn och skickar en kraftfull signal till lagens kritiker.
Samtidigt så är domen praktiskt viktig både för myndigheter och den idéburna sektorn eftersom den tydliggör under vilka förutsättningar en upphandlande myndighet kan välja att utesluta vinstdrivna företag från en upphandling till förmån för idéburna aktörer. Sett i ljuset av förändringarna i upphandlingslagstiftningen skapar det förutsättningar för en ökad närvaro av idéburna aktörer i den svenska välfärden.
[1] Prop. 2021/22:135 Idéburen välfärd.
[2] Prop. 2021/22:135 Idéburen välfärd, s.34.
[3] EU-domstolens i mål C-346/20 p. 89.